Compatibilitat pensió de jubilació amb treball autònom

Des de la Llei 6/2017 de 24 d’octubre (Reformes Urgents del Treball Autònom) es va establir la compatibilitat de la pensió de jubilació contributiva (jubilació ACTIVA) amb la realització de treballs per compte propi per part de l’autònom, podent percebre el 100% la pensió sempre que s’acrediti tenir contractat, almenys, a un treballador per compte aliena.

Des de llavors, s’han creat molts dubtes en relació a si l’autònom que pot compatibilitzar el treball amb la percepció del 100% de la pensió de jubilació, ha de ser persona física o pot ser també un autònom SOCIETARI.

Ja que la normativa no especificava res al respecte, l’Institut Nacional de la Seguretat Social (INSS), va concloure que aquest requisit només pot ser acreditat pel pensionista de jubilació que, actuant com a persona física, estigui inclòs en el Règim d’Autònoms (RETA) en virtut de l’article 305.1 de la Llei General de la Seguretat Social (LGSS):

  1. Estaran obligatòriament incloses en el camp d’aplicació del Règim Especial de la Seguretat Social dels treballadors per compte pròpia o autònoms les persones físiques majors de divuit anys que realitzin de forma habitual, personal, directa, per compte pròpia i fora de l’àmbit de direcció i organització d’una altra persona, una activitat econòmica o professional a títol lucratiu, donin o no ocupació a treballadors per compte d’altri, en els termes i condicions que es determinin en aquesta llei i les seves normes d’aplicació i desenvolupament.

Per tant, a efectes de la Tresoreria General de la Seguretat Social (TGSS) únicament en el supòsit d’autònom persona física, s’entén que el treballador per compte d’altri és contractat pel treballador titular de la pensió de jubilació.

De moment aquesta mesura no està sent aplicada per l’INSS als pensionistes de jubilació inclosos en el RETA en els supòsits de consellers, administradors, socis o comuners d’una entitat amb personalitat jurídica, ja que davant la Tresoreria General de la Seguretat Social s’actua com a empresari.

De la mateixa manera ho interpreta la doctrina judicial per a qui la possibilitat del cobrament del 100% de la pensió quan s’és autònom ocupador s’ha d’entendre que es contempla únicament per a autònoms persona física.

Sentència jutjat social 3 d’oviedo 17/07/2018 número 209/2018

El Jutjat del Social número 3 d’Oviedo reconeix a un autònom el dret a percebre el 100% de la seva pensió de jubilació i compatibilitzar-la amb el seu treball com a gestor de la seva pròpia empresa.

La pensió s’havia denegat inicialment per l’ I.N.S.S. amb base en què no es complien els requisits de l’article 214.2 de la Llei General de la Seguretat Social*, al no tenir individual i personalment contractat cap treballador per compte d’altri, sinó que l’entitat contractant era la societat en la qual el sol·licitant desenvolupa la seva activitat.
*(La quantia de la pensió de jubilació compatible amb el treball serà equivalent al 50 per cent de l’import resultant en el reconeixement inicial, un cop aplicat, si escau, el límit màxim de pensió pública, o del que s’estigui percebent, en el moment de inici de la compatibilitat amb el treball, exclòs, en tot cas, el complement per mínims, qualsevol que sigui la jornada laboral o l’activitat que realitzi el pensionista).

La Sala del Social entén que la denegació del 100% de la pensió de jubilació en compatibilització amb el manteniment de l’activitat quan la contractació es realitzi mitjançant societat (en contraposició amb la contractació de treballadors per compte aliè en cas d’un autònom persona física que així ho permet) «és restrictiva i no resultant del tenor literal de la norma, contrària a la finalitat legislativa mateixa d’ella».

EL TS és clar: «El precepte 214.2 LGSS no exclou els treballadors enquadrats obligatòriament en el RETA per mor del que preveu l’article 305.2 apartat b) del mateix text legal, cas del demandant, només exclou de la totalitat de l’articulat (214 ) als treballadors que tinguin un PT o alt càrrec en el sector públic (apartat 7º.2 de l’art. 214 LGSS)».

Llavors, un administrador únic i soci majoritari persona física enquadrada en el RETA, pot compatibilitzar treball i jubilació al 100% en cas de tenir treballadors contractats per la seva societat i no a títol personal?

La sentència del Jutjat del Social 3 d’Oviedo no és ferma i pot ser recorreguda, però, obre la porta per a aquells administradors societaris enquadrats en el RETA, tot i que els treballadors per compte d’altri es trobin contractats mitjançant una societat.

Consulta de 21/03/2018 de la Direcció General d’Ordenació de la Seguretat Social (DGOSS)

A l’anterior, cal afegir, segons el JS, que la mateixa DGOSS en Consulta de data 21/03/18 (sense valor vinculant, però amb caràcter orientatiu), ha dit que els treballadors autònoms podran accedir a la jubilació activa quan l’alta en el RETA derivi (com és el cas), del que preveu l’art. 305.2 de la LGSS, apartats:

  • a) Els qui exerceixin les funcions de direcció i gerència que comporta l’acompliment del càrrec de conseller o administrador, o prestin altres serveis per a una societat de capital, a títol lucratiu i de forma habitual, personal i directa, sempre que posseeixin el control efectiu , directe o indirecte, d’aquella. S’entén, en tot cas, que es produeix tal circumstància, quan les accions o participacions del treballador suposen, almenys, la meitat del capital social.
    Es presumeix, llevat de prova en contra, que el treballador posseeix el control efectiu de la societat quan es doni alguna de les següents circumstàncies:
    • Que, almenys, la meitat del capital de la societat per a la qual presti els seus serveis estigui distribuït entre socis amb els quals convisqui i als que es trobi unit per vincle conjugal o de parentiu per consanguinitat, afinitat o adopció, fins al segon grau.
    • Que la seva participació en el capital social sigui igual o superior a la tercera part del mateix.
    • Que la seva participació en el capital social sigui igual o superior a la quarta part del mateix, si té atribuïdes funcions de direcció i gerència de la societat.

    En els supòsits en què no concorrin les circumstàncies anteriors, l’Administració podrà demostrar, per qualsevol mitjà de prova, que el treballador disposa del control efectiu de la societat.
    b) Els socis industrials de societats regulars col·lectives i de societats comanditàries a què es refereix l’article 1.2.a) de la Llei 20/2007, de 11 de juliol, de l’Estatut del treball autònom.
    c) Els comuners de les comunitats de béns i els socis de societats civils irregulars, llevat que la seva activitat es limiti a la mera administració dels béns posats en comú, als quals es refereix l’article 1.2.b) de la Llei 20 / 2007, de 11 de juliol.
    d) Els socis treballadors de les societats laborals quan la seva participació en el capital social juntament amb la del seu cònjuge i parents per consanguinitat, afinitat o adopció fins al segon grau amb els quals convisquin abast, almenys, el 50%, llevat que acreditin que l’exercici del control efectiu de la societat requereix el concurs de persones alienes a les relacions familiars.
     e) Els socis treballadors de les cooperatives de treball associat dedicats a la venda ambulant que rebin ingressos directament dels compradors.

Canvi de criteri de la Seguretat Social per compatibilitzar la pensió activa i el treball autònom

La Direcció General d’Ordenació de la Seguretat Social (DGOSS) ha emès un criteri per el qual s’estableix que el contracte per compte d’altri que ha de formalitzar el pensionista que vulgui compatibilitzar el 100% de la pensió de jubilació amb l’activitat per compte propi, s’ha d’emmarcar en l’activitat que doni lloc a la seva alta en el Règim Especial de Treballadors Autònoms (RETA).

El pensionista haurà d’estar en situació d’alta en el RETA i acreditar tenir contractat almenys a un treballador per compte d’altri (a temps complet o parcial).

Quan l’aplicació de la compatibilitat de la jubilació activa amb el 100% de la pensió semblava clara, el Ministeri de Treball canvia, de manera sorprenent, la interpretació d’un dels pilars bàsics de la mesura.

Es passa de ser obligatori (i suficient) per a la compatibilització amb contractar a un treballador, a matisar la necessitat que aquesta contractació es realitzi en l’àmbit d’activitat que estigui exercint l’autònom (en qualsevol de les activitats en el supòsit que es realitzi simultàniament dues o més activitats que donin lloc a la seva inclusió en el RETA).

L’aprovació d’aquest criteri no suposa una revisió de les compatibilitats ja reconegudes.

Tampoc s’aplicarà als pensionistes de jubilació inclosos en el RETA per la seva condició de consellers, administradors, socis o comuners de societats, en no tenir la condició d’empresaris.

En aquest punt el criteri del DGOSS sembla xocar amb la recent Sentència del Jutjat Social d’Oviedo de 2018.07.17 (que no és ferma i pot ser recorreguda), en la qual el Jutjat Social, utilitzant com a base la consulta de 21/03/18 de la Direcció General d’Ordenació de la Seguretat Social), reconeix a un autònom el dret a percebre el 100% de la seva pensió de jubilació i compatibilitzar-la amb la seva feina.