Compatibilidad pensión jubilación con trabajo autónomo

Desde la Ley 6/2017 de 24 de octubre (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo) se estableció la compatibilidad de la pensión de jubilación contributiva (jubilación ACTIVA) con la realización de trabajos por cuenta propia por parte del autónomo, pudiendo percibir el 100% la pensión siempre que se acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena.

Desde entonces, se han creado muchas dudas en relación a si el autónomo que puede compatibilizar el trabajo con la percepción del 100% de la pensión de jubilación, debe ser persona física o puede ser también un autónomo SOCIETARIO.

Debido a que la normativa no especificaba nada al respecto, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), concluyó que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, esté incluido en el Régimen de Autónomos (RETA) en virtud del artículo 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS):

  1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

Por tanto, a efectos de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) únicamente en el supuesto de autónomo persona física, se entiende que el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador titular de la pensión de jubilación.

De momento ésta medida no está siendo aplicada por el INSS a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA en los supuestos de consejeros, administradores, socios o comuneros de una entidad con personalidad jurídica, ya que ante la Tesorería General de la Seguridad Social se actúa como empresario.

Del mismo modo lo interpreta la doctrina judicial para quien la posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contempla únicamente para autónomos persona física.

Sentencia juzgado social 3 de Oviedo 17/07/2018 número 209/2018

El Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo reconoce a un autónomo el derecho a percibir el 100% de su pensión de jubilación y compatibilizarla con su trabajo como gestor de su propia empresa.

La pensión se había denegado inicialmente por el I.N.S.S. con base en que no se cumplían los requisitos del artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social*, al no tener individual y personalmente contratado a ningún trabajador por cuenta ajena, sino que la entidad contratante era la sociedad en la que el solicitante desarrolla su actividad.
*(La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista).

La Sala de lo Social, entiende que la denegación del 100% de la pensión de jubilación en compatibilización con el mantenimiento de la actividad cuando la contratación se realice mediante sociedad (en contraposición con la contratación de trabajadores por cuenta ajena en caso de un autónomo persona física que así lo permite) «es restrictiva y no resultante del tenor literal de la norma, contraria a la finalidad legislativa misma de ella».

EL TS es claro: «El precepto 214.2 LGSS no excluye a los trabajadores encuadrados obligatoriamente en el RETA por mor de lo previsto en el artículo 305.2 apartado b) del mismo texto legal, caso del demandante, sólo excluye de la totalidad del articulado (214) a los trabajadores que desempeñen un PT o alto cargo en el sector público (apartado 7º.2 del art. 214 LGSS)».

Entonces, un administrador único y socio mayoritario persona física encuadrada en el RETA ¿puede compatibilizar trabajo y jubilación al 100% en caso de tener trabajadores contratados por su sociedad y no a título personal?

La sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo no es firme y puede ser recurrida, sin embargo, abre la puerta para aquellos administradores societarios encuadrados en el RETA, a pesar de que los trabajadores por cuenta ajena se encuentren contratados mediante una sociedad.

Consulta de 21/03/2018 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS)

A lo anterior, cabe añadir, según el JS, que la propia DGOSS en Consulta de fecha 21/03/18 (sin valor vinculante, pero con carácter orientativo), ha sentado que los trabajadores autónomos podrán acceder a la jubilación activa cuando el alta en el RETA derive (como es el supuesto), de lo previsto en el art. 305.2 de la LGSS, apartados:

  • a) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
    Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

    • Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
    • Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
    • Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

    En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
    b) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias a los que se refiere el artículo 1.2.a) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.
    c) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio.
    d) Los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50%, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.
     e) Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores.

Cambio de criterio de la Seguridad Social para compatibilizar la pensión activa y el trabajo autónomo

La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) ha emitido un criterio por el que se establece que el contrato por cuenta ajena que debe formalizar el pensionista que quiera compatibilizar el 100% de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, debe enmarcarse en la actividad que dé lugar a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

El pensionista deberá estar en situación de alta en el RETA y acreditar tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena (a tiempo completo o parcial).

Cuando la aplicación de la compatibilidad de la jubilación activa con el 100% de la pensión parecía clara, el Ministerio de Trabajo cambia, de manera sorpresiva, la interpretación de uno de los pilares básicos de la medida.

Se pasa de ser obligatorio (y suficiente) para la compatibilización con emplear a un trabajador, a matizarse la necesidad de que esa contratación se realice en el ámbito de actividad que esté ejerciendo el autónomo (en cualquiera de las actividades en el supuesto que se realice simultáneamente dos o más actividades que den lugar a su inclusión en el RETA).

La aprobación de éste criterio no supone una revisión de las compatibilidades ya reconocidas.

Tampoco se aplicará a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA por su condición de consejeros, administradores, socios o comuneros de sociedades, al no tener la condición de empresarios.

En éste punto el criterio del DGOSS parece chocar con la reciente Sentencia del Juzgado Social de Oviedo de 17/07/2018 (que no es firme y puede ser recurrida), en la que el Juzgado Social, utilizando como base la consulta de 21/03/18 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social), reconoce a un autónomo el derecho a percibir el 100% de su pensión de jubilación y compatibilizarla con su trabajo.